“非吸”犯罪约定的利息是否属于保证范围

【案情】

　　王某犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑八年和继续追缴犯罪所得，退赔集资参与人。嗣后出借人纷纷诉至法院，要求保证人冯某归还借款本金和利息。法院经审理认为，保证合同有效。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是：借款人犯非法吸收公众存款罪，但本案保证合同有效，保证人对利息是否承担责任？

　　第一种意见认为，根据民间借贷司法解释第十三条规定，借贷行为构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，借贷、担保合同并不当然无效，人民法院应当依据民事实体法确定合同效力，并根据合同效力和当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。因此，只要认定保证合同有效，保证人就应当契约严守，对借款利息承担保证责任。

　　第二种意见认为，上述规定只是解决了刑民交叉情形下借贷、担保合同的效力评价标准及法律适用问题。至于非吸约定的利息，遵循体系解释法，因借款人仅负本金退赔义务而不含利息，故根据主从一致原则，该利息也不该由保证人承担。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.从民事法律适用看，保证责任不能超出借款人的责任范围。

　　担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”可见，保证是由债务人以外的第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其代为履行或承担责任的一种担保方式。保证责任范围有法定和约定之分，总的确定原则是“有约定从约定，无约定从法定”，且法定责任范围以概括性的主债务为限。然而问题是，约定的保证责任范围能否超出主债务？

　　对此，我国立法虽未明确，但众所周知，从属性是担保类契约的最大品质特征：保证合同相对于主合同而言，属于从合同；保证人相对于主债务人而言，属于次债务人；保证债务相对于主债务而言，也仅是次债务，且保证人承担债务后有权向主债务人追偿。这就决定了保证债务无论是成立生效，还是存续转移，抑或范围变更，均依附于主债务：主债务不成立或不生效，保证债务也不成立或不生效；主债务无效或转移，保证债务也随之无效或转移；主债务履行或部分履行，保证债务也相应消灭或缩减。由此，根据公平原则，对于担保法第二十一条有关“保证合同另有约定的，按照约定”的理解，应作限缩性解释，保证债务的限度和强度均不能超出主债务，这样既契合担保法第六条有关保证担保的本义，也为域外立法实践所肯定。例如，法国民法典第2013条规定，“保证不得超过债务人负债的范围，亦不得约定较重的条件。超过主债务的保证或约定较重的保证，并非无效，此项保证仅应减至主债务的限度”。德国民法典第765条规定，“根据保证合同，保证人负有对第三人的债权人履行第三人的债务的义务”。我国台湾地区“民法典”第741条亦规定，“保证人之负担，较主债务人为重者，应缩减至主债务之限度”。

　　2.从刑事法律适用看，借款人的责任范围不含被担保的利息。

　　刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”可见，不单是非吸本金，还包括所约定的利息，均已被定性为刑事涉案财物中的“违法所得”，所以规定已经给付的利息，要予以追缴并视情况之需折抵本金。言下之意，对剩余尚未给付的利息，自然也就不再负给付义务。

　　同时，刑诉法解释第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》亦明确指出，被告人非法占有、处置被害人财产的，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。可见，借款人因非吸犯罪占有、处置出借人款项的情形已被排除在附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的受案范围之外。因此，不仅刑事实体法，刑事诉讼法也进一步从程序上明确了借款人的责任范围仅以刑事判决所确定的追缴或责令退赔的集资数额为限，因为经过追缴或退赔，即便不能弥补损失的，出借人也不再享有民事诉权。

　　综上，虽然案涉保证合同合法有效，但是出于维护社会秩序、金融安全等公共政策考量，国家公权力主动介入，借款人的责任范围已被刑法强制评价，缩减至本金而不包含利息，所以无论基于公平原则，还是为避免刑民冲突，抑或从主从债务相一致角度考虑，作为次债务的保证债务自然也不含利息。